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经济与政治伦理的发展、人权事业的积极进步,导致自由市场化运动及其后果的正当性被质疑和部分否定,近现代的分配正义与矫正正义得以出场,社会法旨在实现相对公平的社会分配、过度分化结构的部分矫正等职能。

环境权作为一项应有权利,是自人类产生之日起就有的。人一出生就接受着不同的教育,有家庭教育、社会教育、学校教育等等。

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从生存论意义上说,人是自由的个体性和秩序的社会性的统一体,人类社会的和谐发展在于把人对自由的渴望与对秩序的需求协调起来。人只有处理好了人与自然关系,才能处理好人与人的社会关系。我们一般提到生态人格,立即被赋予伦理道德方面的意义,而未达及法律的层面。[2]卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第613 -614页。在我国法律上,并没有对环境权作出确切的规定,它还处于一种应有权利的状态,并没上升为法律权利,导致了公民环境权得不到应有的保护。

另一方面,人类生产活动从环境中获得大量的物质和能量,又通过消费活动把大量废弃物排人环境。科学家揭示,地球在今天具备适合于生命存在的生态条件,并不完全是自然进化的结果,也是人类活动的结果。法国政治思想家托克维尔的《论美国的民主》的核心是与民主紧密联系在一起的政治自由、少数人自由,亦即反多数人的暴政的问题。

所以,中国式的司法能动主义不是反民主的,恰恰是民主的一种表现形式,一种政治意义上的司法民主,一种回应型的司法民主,主动回应人民群众对法院工作的新需求、新期待。要使法院发挥作用,就得有争讼的案件,司法权的第二个特征,是审理私人案件,而不能对全国的一般原则进行宣判,司法权的第三个特征,是只有在请求它的时候,或用法律的术语来说,只有在它审理案件的时候,它才采取行动。④强化法官促进稳定和谐的作用。【 2】,法院作为宪法守护者,站在人民和立法机构之间,做出独立的判断。

所以在这样的政治模型下,中国的能动主义就不是法官的,而是法院的。镇长看不过,拉来了两篮子馍。

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《美利坚合众国宪法》第三条规定了司法权的范围,可谓极其宽泛,但是联邦最高法院却很少审理一般的初审和上诉审案件,其决定的大部分案件都是宪法性案件,而宪法性的案件,特别是到了最高法院的宪法性案件基本上都是政治性的案件。因为第一,在英美非常强调法官个体的独立,每一个法官就是活着的法律宣示者,法官就是法律的宣誓者和代言人,司法的独立就是法官的独立。这里的司法职业化、专业化,是指司法的被动性、中立性、形式理性、正规化、职业共同体的建设等等,这也是学术界对司法的普遍定位。能动主义八四司法模式的核心有以下几点:1、在司法理念上主张能动就是主动。

③与天理国法人情的要求相统一。这种现象有其理论和政治面向的原因。第二,从能动主义八四司法模式的运作机制来看,这种模式主要依靠两种机制,一是司法专业化和大众化相结合的司法机制,二是一村一法官的工作机制。③由辩法析理向案结事了转变。

在中国讲司法独立不是讲法官个体的独立,而是法院作为一个机构相对于行政机关、社会团体和个人的干涉的独立,注意这里并没有排除政党等其他的政治和社会力量的干涉。④法律认知与社会认可相结合。

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①强化法官调查取证的作用。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也作了类似规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

首先,从理念上看,能动主义八四司法模式是为大局服务,为人民司法,主动回应人民群众对法院工作的新需求、新期待,自觉承担社会责任 (6)理念的产物,注意这里的为大局服务,主动,自觉等都是核心的词汇,大致反映出这种司法模式的基本属性。其理念四转变,转向的四个理念,即公平至上、实践理念、案结事了和司法智慧,这些理念有些在法律的边缘地带、有些在法律的外围,即使在法律的范围内司法,也不是尊崇形式理性即一种法律形式主义的运作,所以这些都不是职业化司法所能够接受的样式。而中国式能动主义的司法实践,可以说有完全不相同的两个问题意识。①由真理之上向公平之上转变。【16】 第二,中国的最高人民法院不享有宪法和法律解释权。②司法政策与法律规则相结合。

同理,这里所言主动回应,自觉承担,都是讲司法应该主动出击,积极深入社会生活,在比法院更广阔的天地间大有作为。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人。

综上所述,美国的司法能动主义,不可能不涉及联邦最高法院,甚至司法能动主义就是联邦最高法院法官的司法哲学,司法能动主义在一定意义上就是联邦最高法院的能动主义。司法专业化强调司法的诉讼性和被动性,而司法大众化则强调司法的事务性和主动性,因为司法大众化在中国的语境里属于群众路线的谱系,从群众中来,到群众中去,自然是主动的。

虽然这种状况近年来有所变化,但并没有有过根本改变第二,从中国式司法能动主义的语境来看,它是在新时期三个至上司法方针和中国司法重新重视群众路线乃至马锡五审判方式的情境下探索出来的一个司法模式。

能动主义八四司法模式的核心有以下几点:1、在司法理念上主张能动就是主动。而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量。因为众所周知司法的根本含义是审判,而陇县的诸多实践都不是在从事审判及其相关的活动,而是法院的其它一系列功能。这三个特征是司法权的最重要的属性,当今司法运作仍然没有逃出托克维尔的界定。

执行程序作为诉讼程序一部分,依然遵循司法的基本规律,在启动上依然是不告不理的,而这里的审执能动讲的是审执兼顾,对案件通盘考虑,寻求最佳方案,已经突破了传统审执间的基本关系,是主动性的进一步发挥。从机制四能动的审执能动来看,民事诉讼包括审判和执行两种程序。

(二)中国司法能动主义的难题:反司法职业化、专业化 在美国司法能动主义面临的最大问题是所谓的反多数主义,亦即是反民主问题,但是在中国的语境下,则完全是不同的问题。第二,严格意义上的司法能动主义,不是一种宪法和司法解释、司法自由裁量权的问题,这些都不是核心,司法能动主义的核心是法官依据个人的政治信仰和对宪法、法律的理解进行的法官个人的立宪和立法。

①法律效果与维护执政地位的要求相统一。司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。

虽然这种状况近年来有所变化,但并没有有过根本改变。二、能动司法的主体不同 (一)法官个人能动 美国的司法能动主义不管从哪个角度进行界定,都是法官的能动,亦即法官在司法审判当中体现出来的一种司法哲学和倾向。③内外联动,实现法官主动审判与当事人主导审判衔接互动。3、在具体操作上提倡能动就是互动。

这样一种政治体制的好处是组织动员能力极强,与之相伴的弊病是容易官僚化,滋生腐败。第一,美国国父们的理解,亦即马歇尔大法官的理解,宪法是人民制定的,代表人民的意志和利益,立法机构是人民的代表组成的,是人民的仆人,但是其有可能反仆为主,通过危害人民利益的法律,而法院是国家的宪政架构下最弱势最不危险的部门。

第二,从能动主义八四司法模式的运作机制来看,这种模式主要依靠两种机制,一是司法专业化和大众化相结合的司法机制,二是一村一法官的工作机制。这里的大局,按照我们的理解,指的是国家政治、体制和行政的基本格局。

①强化法官调查取证的作用。所以,中国式司法能动主义的问题意识与美国恰恰是相反的,在美国是法官个人及其这个集团与现代民主社会治理之间的矛盾,实质上就是司法职业化、专业化反民主的问题,而中国是司法民主化反职业化、专业化的问题。

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因为斯密把道德哲学奠基在同情的人性基础之上,它本身就是一个社会活动。

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